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21/07/2017 – 11h16 | última atualização em 01/08/2017 – 14h46

O Estado amedrontado (ou “crime de hermenêutica dos outros é refresco”) - Rodrigo Mascarenhas

Fonte: Tribuna do Advogado
Espaço Aberto
 
Foto: Lula Aparício   |   Clique para ampliar
Rodrigo Mascarenhas*
 
É bom que o agente público tenha medo de decidir? Depende. Medo de quê? O agente pode ter medo de atingir terceiros (o remédio a ser licenciado foi devidamente testado?, as garantias para o empréstimo são adequadas?). O agente pode ter medo das consequências eleitorais de seu ato ou ainda das consequências que o atinjam diretamente (ser vítima de um crime cometido por quem seja atingido pelo ato ou ser punido por órgãos de controle se o ato for considerado ilegal).

Vejamos as consequências de cada um desses medos.

Ao ter medo das consequências do ato para terceiros, o agente tende a ser mais prudente, tomando as precauções necessárias a uma boa decisão. Assim, em boa medida, esse medo é positivo, embora exista o risco de imobilismo (de não decisão), pela aplicação extremada do princípio da precaução.

O medo de consequências eleitorais tem dupla face. Pode-se dizer que o agente que tem medo da reação da população é responsivo e democrático. Mas este medo pode ser negativo se medidas necessárias, mas impopulares, são adiadas pelo agente populista. Já se disse que “decidir não fazer nada enquanto se dá a ilusão da ação é a arte suprema em política” (Surtout ne rien décider, Pierre Conesa, Ed. Robert Laffont) e existem diversas maneiras de dar a ilusão da ação e ganhar tempo (consultar especialistas, formar um grupo de trabalho, fazer uma consulta pública). Trata-se, portanto, de um medo que merece vigilância.

E o medo de consequências para o próprio agente? O medo de vingança pode fazer com que o agente não tome a decisão que devia tomar, em prejuízo ao interesse público. Mas, aqui, trata-se de um problema de polícia, sendo necessário garantir a segurança de servidores que tomam decisões sensíveis.

Mas e o medo de ser oficialmente punido por algo que pretende fazer? Não seria altamente positivo, ao evitar que agentes públicos cometam ilícitos? A resposta exige uma divisão: primeiro, há o medo de ser punido pela prática de atos indubitavelmente criminosos. Quem duvida que pedir dinheiro ao destinatário de um ato que lhe incumbe praticar é crime de corrupção passiva? Assim, se o agente deixar de praticar uma conduta dessas com medo de ser punido, é evidente que esse medo foi positivo.

O problema está no medo de ser punido pela prática de um ato, que, na visão do agente, é necessário e correto, que analisado pela advocacia pública é considerado como juridicamente legítimo, mas que não é assim considerado pelos órgãos de controle. Trata-se, portanto, de atos cuja legalidade pode ser objeto de uma discordância com argumentos consistentes para ambos os lados ou de atos que, por vezes, só podem ser considerados inválidos se adotada interpretação restritiva e minoritária do tema em questão.

Os exemplos são vários. O agente celebra contratação direta, precedida de toda cautela, e é denunciado por agente que, com base em doutrina minoritária, considera a contratação irregular, enquadrando a conduta como criminosa. Isso ocorreu em contratações posteriores a desastres, quando órgãos de fiscalização não separaram emergências que admitem procedimento prévio e formal (que leva alguns dias) e contratações que devem ser feitas em questão de horas.

Na área ambiental é comum que o agente, antes de tomar uma decisão, seja informado que, se decidir no sentido Y será processado por improbidade e criminalmente. O mesmo parece estar acontecendo em instituições financeiras oficiais. Aliás, a prática da ameaça como método foi noticiada em reportagem (O Globo, 5/10/16, Thais Lobo, p. 10), sobre a controvérsia acerca de cartazes de conteúdo político no Colégio Pedro II, “resolvida”, pelo Ministério Público Federal, com uma “recomendação” para sua retirada, informando “que, se a medida não fosse cumprida no prazo de 72 horas”, os diretores-gerais e o reitor “poderiam responder por improbidade administrativa e crime de prevaricação”. Assim, a decisão sobre a pertinência de manifestação política na escola – tema que admite legítimo espaço de divergência à luz de distintas concepções pedagógicas – não é tomada por sua direção, mas sim pelo MPF.

Com isso, o denominado “crime de hermenêutica”, cuja criação foi corretamente combatida pela magistratura e pelo Ministério Público, é cotidianamente “aplicado” por ambos, tendo como possíveis “criminosos” os servidores públicos, inclusive advogados públicos.

As consequências deste medo são graves. A primeira é a perda de condições mínimas para a tomada de uma decisão serena. Ora, à medida que órgãos de controle passam a adotar a ameaça como metodologia para alcance dos resultados que eles fixam, o agente passa a tomar a decisão – não faz a contratação emergencial, retira o cartaz que dizia “Fora Temer” – não porque seja a melhor, mas por medo de ser punido.

Com efeito, é difícil negar que alguém que, antes de decidir, recebe aviso explícito de que, se o fizer em sentido contrário àquele escolhido pelo órgão que o ameaça, será duplamente processado, não tem mais serenidade para tomar a decisão.

A segunda consequência é a de uma silenciosa redistribuição de poder. Assim, sem qualquer alteração formal, decisões que a Constituição atribuiu ao Poder Executivo – jurídica e politicamente responsável – passam, de fato, a ser tomadas por órgãos que, além de serem irresponsáveis politicamente, raramente são juridicamente responsabilizados por seus excessos.

Ora, é necessário garantir a capacidade da administração pública de tomar decisões com um mínimo de tranquilidade.

Não se pretende aqui sugerir o caminho de retirar do MP ou do Judiciário a serenidade que eles devem ter para tomar suas decisões, mas apenas garantir aos agentes do poder que mais têm que tomar decisões que afetam a vida das pessoas que também possam tomar tais decisões serenamente. Se interpretar a lei de forma diferente não deve ser crime para juízes ou promotores, também não deve ser para os demais agentes públicos.
 
O fato é que as decisões públicas estão sendo tomadas por razões distintas daquelas que são anunciadas e por pessoas distintas daquelas que são responsáveis, numa usurpação silenciosa da soberania popular.
A corrupção é um mal grave e deve ser combatida. Mas há outros males (falta de saúde, educação, segurança), tão ou mais prioritários, cujo enfrentamento exige uma atuação do Estado, incompatível com uma administração encurralada.

Um Estado corrompido contrata com sobrepreço e distribuição de propinas, dá empréstimos sem garantias a pessoas que não os merecem. Um Estado amedrontado não constrói (estradas, escolas, hospitais), não compra (remédios, material escolar), não estimula a economia, não investe, não licencia. Há quem defenda que o melhor é que o Estado não faça nada mesmo. Temos certeza de que existem alternativas melhores.
 
*Mestre em Direito Constitucional pela PUC/RJ, doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra, procurador do  Estado do Rio de Janeiro, advogado
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