Estela Aranha e Lucia Maria Teixeira Ferreira*

Com uma edição da Lei Federal 13.709, em 14/08/2018, a chamada LGPD - Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, ou o Brasil passou a integrar o grupo de mais de 130 países que possuíam a especificação específica sobre o tema. Com uma vigilância prevista para agosto de 2020, um LGPD foi inspirado no GDPR - Regulamento Geral de Proteção de Dados, legislação da União Europeia que não estabelece paradigma normativo da autodeterminação informativa, que concede aos titulares de dados pessoais um poder real sobre suas próprias informações e um controle efetivo sobre seus dados. A autodeterminação informativa, ao lado do respeito à privacidade e aos outros princípios, está prevista como um dos fundamentos da LGPD, sem inciso II do seu artigo 2º.

Apesar de estarem intimamente ligados, o direito à privacidade e o direito à proteção de dados pessoais são distintos. O direito à privacidade, previsto no artigo X do artigo 5º da Constituição, emerge da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como direito humano fundamental.

Quando falamos de direito à privacidade, estamos falando da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, bem como da casa e do sigilo das telecomunicações. Trata-se de uma proibição de interferência estatal na vida privada, exceto excepcionalmente, desde que acordo com lei, por razões importantes e legítimas de interesse público.

Com o advento da internet e cada vez mais presente espaço digital, surgem novos riscos na vida privada, relacionados à coleta e ao uso de dados e informações pessoais ambientes, emergindo um novo conceito de privacidade: a privacidade informacional, ou o direito de autodeterminação informacional.

Apesar de proteger valores semelhantes - a autonomia e a dignidade humana dos indivíduos, bem como a garantia de uma esfera pessoal onde pode desenvolver livremente a personalidade, o pensamento e as opiniões -, os dois direitos são diferentes em sua utilização e escopo.

Enquanto o direito à privacidade consiste em uma proibição geral de interferência estatal, o direito à proteção de dados pessoais é um direito novo e ativo ativo, que impõe o funcionamento de um sistema de segurança para proteger o indivíduo sempre que seus dados pessoais são coletados e utilizados .

A autodeterminação informativa teve seu marco jurisprudencial determinado a partir da famosa decisão do Tribunal Constitucional da Alemanha Ocidental, em 1983, que foi declarado inconstitucional uma lei que cria um censo estatístico que determina a coleta de dados pessoais dos usuários para otimização de políticas públicas.

A lei proibida de censos alemães anteriores que cada cidadão deveria responder a 160 perguntas, sendo posteriormente submetidas a tratamento informatizado. Como Elucida Danilo Doneda, alguns pontos da lei geraram controvérsia e “fomentaram um sentimento generalizado de segurança, aliado à impressão de que o governo poderia fazer valer os dados obtidos - que da condição pessoal dos cidadãos ”.

Entidades da sociedade civil organizada e alguns comissários de proteção de dados pessoais chamam a atenção para os problemas que o censo pode acarretar aos cidadãos. “Este protesto deu origem ao processo que provocou a sentença do Tribunal Constitucional, suspendendo provisoriamente ou censura e declarando que lei que institui a instituição era inconstitucional em relação aos artigos 1.1 e 2.1 da Lei Fundamental, exatamente com base em qual estrutura ou direito geral da personalidade - allgemeines Persönlichkeitsrecht. ”

Dentre os motivos e argumentos que levaram a Corte Constitucional Alemã a reconhecer essa inconstitucionalidade, destacamos alguns que ainda hoje ocorreram enorme atualidade:

a) diversidade de finalidades, que impede que o cidadão conheça ou use o efetivo que seria feito com suas informações;

b) desmistificação da noção de que o tratamento de certos tipos de dados pessoais seriamente irrelevante para a privacidade;

c) o estágio de desenvolvimento de tecnologia usado no processamento de informações levantadas com o fator era um fator determinante, visto que a gravação de vídeos formados sobre dados dos critérios de uso ilimitado e provável pode causar danos aos indivíduos.

Nos contornos delineados pelo Tribunal Constitucional Alemão, uma autodeterminação informativa de critérios de dimensão democrática, um fim de classificação categorizada de transparência em relação aos motivos e às finalidades de tratamento de dados pessoais. Uma segunda dimensão da autodeterminação informativa seria associada ao controle efetivo do titular dos dados em relação à exatidão das informações e utilização real dos dados pessoais.

No Brasil e no mundo, ao longo das últimas décadas de fortalecimento da identificação automática, foi criada a configuração do direito de proteção de dados como um novo direito fundamental, destacado e independente de direito à privacidade.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia já prevista, desde 2000, no artigo 8º, o direito de proteção de dados pessoais, bem como os valores fundamentais explicados, determinando o seu processamento deve ser justo, com base específica, com base no consentimento dos titulares ou em base legítima específica por lei. Garante aos titulares ou direito de acesso e retenção, bem como determinar se a fiscalização é feita por autoridade independente.

Tendo em vista um aumento e uma inevitável digitalização, é possível que uma atualização da Constituição da República para reconheça a proteção de dados pessoais como direito fundamental autônomo em relação à privacidade. Este entendimento inclui a apresentação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 17/2019, que inclui a Constituição Federal, nenhum rol dos direitos fundamentais do artigo 5º, ou o inciso LXXIX (“o direito de proteção dos dados pessoais, inclusive os meios digitais ”), Além de acrescentar ao artigo 22 ou inciso XXX (proteção e tratamento de dados pessoais como matéria de competência legislativa privada da União).

Em 10 de dezembro de 2019, após muitos debates e audiências públicas na Câmara dos Deputados, uma Comissão Especial de Tratamento e Proteção de Dados Pessoais aprovou, na íntegra, ou substituto exibido pelo relator do PEC 17/2019, deputado federal Orlando Silva, que também inseriu um novo dispositivo normativo na proposta, ou qualificou a Agência Nacional de Proteção de Dados no formato de uma agência reguladora. Agora, a PEC 17/2019 segue para o Plenário da Câmara dos Deputados, para votação em duas turnos.

Para obter um substituto substituto do relator, que incluiu um novo dispositivo à proposta (ou XXVI ao artigo 21 da Constituição Federal), a PEC 17/2019 retornará ao Senado Federal para nova votação.

Num cenário de criação de Cadastro Básico de Cidadão, via decreto, e um sistema de governança de Proteção de Dados; da Consulta Pública para definição de uma Estratégia Brasileira de Inteligência Artificial; de funcionamento da comissão de juristas, na Câmara Federal, para elaborar um anteprojeto de lei sobre o tratamento de dados e segurança pública e uso, pelos Estados, de mecanismos de reconhecimento facial como instrumento de segurança pública, entre outras medidas, é fundamental ou reconhecimento da Proteção de Dados Pessoais como direito fundamental pela nossa legislação, para garantia plena das liberdades democráticas e dos direitos individuais.

* Estela Aranha é presidente da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OABRJ e Lucia Maria Teixeira Ferreira é integrante da mesma comissão. Artigo publicado na última sexta-feira, dia 24, no Estadão