A OAB/RJ tem criticado duramente o que a advocacia entende como aplicação generalizada de valores irrisórios em sentenças por dano moral, tratado como mero aborrecimento por parte da magistratura. O que o senhor pensa a respeito?

Alcides da Fonseca Neto – Com relação a essa questão, como dito nas minhas palestras, aborrecimento em si faz parte do cotidiano de todos nós. Quem é que não se aborrece, não tem dissabores no seu dia a dia? Mas não é por causa disso que alguém vai entrar com uma ação pedindo dano moral. Não é disso que estamos tratando aqui, e sim do mero aborrecimento que está previsto na Súmula 75 do Tribunal de Justiça. Em lugar nenhum do Brasil existe súmula a respeito como foi positivado no Rio de Janeiro. Esse mero aborrecimento surgiu como forma de combater a chamada indústria do dano moral, em razão de consumidores habituais, e respectivos advogados, que estariam propondo demandas precárias com o único objetivo de ganhar dinheiro. Então, para conter essas demandas que estavam inflando os juizados por todo o país, apareceu, em contrapartida, ideia de se fomentar o “mero aborrecimento”. Talvez isso possa ter tido sua valia nos anos 1990, 2000. Mas hoje, não, com todas as vênias de quem pensa de outra forma. O que vejo é excesso de demandas nos tribunais, em outros estados mas principalmente no Rio de Janeiro, que não ocorre por causa de pessoas físicas consumidoras habituais e aventureiras. Muito pelo contrário. Basta acessar o site do TJ para qualquer um constatar que, nos últimos cinco anos, as 30 empresas mais acionadas nos juizados especiais são as mesmas. Ora, então a responsabilidade pelo excesso de demandas será do consumidor individual? A resposta só pode ser negativa. Quem está sendo demandado no juizado é a pessoa física ou é a jurídica? E por que são sempre as mesmas corporações? Nem preciso citar nomes porque são conhecidos e estão lá no site. Logo, verifica-se que não existe indústria do dano moral. Isso é um mito.

O que há é indústria do mero aborrecimento, porque as grandes empresas, os conglomerados, se aproveitam das fixações de valores baixos de dano moral e estão ganhando muito dinheiro com isso. O que fazem com esses pequenos valores de dano moral, muitas vezes irrisórios, é incluí-los na planilha de custos. Fica muito mais barato do que produzir um produto melhor, prestar um bom serviço, corrigir práticas abusivas. Perde o cidadão e perde o Judiciário porque vai continuar atravancado de processos, pois as mesmas corporações vão continuar sendo acionadas, já que para elas é um grande lucro, em razão dos valores irrisórios fixados, especialmente nos pequenos juizados. Há o mesmo fenômeno nas varas cíveis. Não é tão ruim, mas acontece. Então, a minha opinião, que parece estar de acordo com o que a Ordem está entendendo, é que temos que combater a indústria do mero aborrecimento, procurar fazer que o valor fixado seja de acordo com o princípio básico que está na Constituição e precisa ser respeitado: o princípio da reparação integral. 
Por que está havendo tanta resistência em setores do Judiciário com relação a essa prevalência de interesses dessas corporações sempre reclamadas?

Fonseca Neto – Acho que pode estar havendo um problema de interpretação. No voto em um caso concreto que cito como exemplo, estou sustentando algo que não é propriamente novo; o dano moral não tem relação com aspectos psicológicos da vítima. Em outras palavras, dano moral para ser reconhecido não depende de que o indivíduo tenha sentido dor física ou mental, angústia, sofrimento, vexame, nada disso. Essas são consequências, que podem acontecer ou não. O dano moral é uma lesão aos direitos da personalidade do homem. E isto não sou eu quem diz, é a melhor doutrina nacional e estrangeira. Quais são esses direitos? A vida, a integridade física, a saúde, a imagem, a honra, a intimidade e muitos outros, porque são conceitos ainda em aberto. Havendo um comportamento que viole um direito da personalidade, a consequência é a reparação do dano causado. Não há, portanto, motivo para o advogado preocupar-se em provar o elemento anímico. Por exemplo, que a vítima sofreu abalo emocional. O que deve ser provado é que houve um comportamento que violou um direito da personalidade. Ponto. Se o advogado prova violação a um aspecto anímico, vai servir de regramento do dano moral. Para fixação, isso é um critério de elevação. É diferente. E o juiz, muitas vezes, fica preocupado em verificar onde está o abalo psíquico e, se não descobre, diz que foi mero aborrecimento. A própria Súmula 75, com todas as vênias, é uma ideia ultrapassada, porque quando se fala em mero aborrecimento está implícita uma ideia psicológica. Esse é um problema sério de interpretação.

Veja-se o caso concreto em que dei dano moral e dano estético a uma pessoa que foi atropelada por um ônibus quando estava na calçada: ela sofreu lesão corporal grave e afundamento do crânio. Em primeira instância recebeu R$15 mil e uma pensão vitalícia de um salário mínimo; não teve reconhecido dano estético. Eu majorei, com meus pares, numa decisão unânime, para R$ 100 mil e reconheci dano estético em R$ 60 mil.

Aproveitando a questão desse voto, algo que considero importante para os advogados é que utilizei, creio que pela primeira vez na Justiça do Rio, um critério para o arbitramento do dano moral e dano estético já usado pelo Superior Tribunal de Justiça, chamado de critério bifásico de arbitramento. Foi criado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Dá um trabalho danado, mas a vantagem é que estabelece claramente critérios objetivos de fixação de dano moral, algo de que tenho sentido falta na jurisprudência. Parte inicialmente de um valor que é média da jurisprudência na corte. Não se trata de tarifamento do dano moral, leva em consideração apenas o bem jurídico tutelado. No caso, a integridade física da vítima. Feito isso, a segunda fase é a análise do caso concreto, qual foi a gravidade do fato em si – a lesão sofrida, as consequências.

 

Depois, condições econômicas do ofensor. Quanto mais alto o nível, maior o dano moral. Praticamente todos os critérios são objetivos, criados por um ministro do STJ em 2011 e depois adotados também pelo ministro Luis Felipe Salomão em 2016.

Como presidente do Fórum Permanente de Segurança Pública e Execução Penal da Escola da Magistratura, o que é possível extrair dos debates sobre os problemas do Rio nesta área?

Fonseca Neto – Fizemos vários encontros na Emerj, um deles sobre o problema do discurso do ódio cada vez mais presente na sociedade. Temos que procurar contribuir para diminuir isso de alguma forma. Se olharmos para trás, vamos perceber que é cíclico. O Século 20, por exemplo, começou com fortes discursos racistas que acabaram levando a duas guerras mundiais. E deu em tudo que deu, com todos os reflexos que o mundo teve que viver em consequência. Hoje, assistimos ao neonazismo e ao neofascismo na Europa, espalhando-se para os Estados Unidos e de lá para países satélites, como o Brasil. Isso é muito perigoso. Na palestra dei como pequeno exemplo algo que aconteceu comigo há cerca de dois anos. Estava saindo da academia de ginástica, por volta das 19h, no Leblon, e havia cinco meninos, todos de uns 14, 15 anos, correndo na rua e gritando. Foi uma loucura, as pessoas perto de mim começaram a se esconder. Uma, próxima de onde eu estava, reclamava: “Onde está a polícia?” E o que estava acontecendo era nada, ou a mesma coisa que acontecia quando eu tinha aquela idade e fazia essas correrias com os amigos. Mas há aqueles políticos que manipulam para produzir insegurança, violência, e depois dizerem que vão resolver aquele problema artificialmente criado. É claro que não estou negando a violência, só quero mostrar como esse discurso do ódio acaba contribuindo para uma ainda muito maior. É isso o que vemos na mídia e ouvimos dessas pessoas que se aproveitam do sentimento da população.