No dia 22 de junho de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) realizou um julgamento histórico sobre o aviso prévio proporcional nos mandados de injunção 943, 1010, 1074 e 1090.

O Congresso Nacional deveria regulamentar a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo trabalhado na empresa, conforme estabelece o inciso XXI do artigo 7º da Constituição Federal: “XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei;”.

Todavia, o Congresso Nacional não regulamentou o aviso prévio, e trabalhadores com 30 anos de empresa recebem o mesmo aviso que alguém contratado há apenas três meses. Isto viola a proporcionalidade do aviso prévio e impede que o trabalhador receba um direito garantido constitucionalmente.

Já prevendo que esta mora legislativa pudesse ocorrer, o legislador constituinte criou o nobre instrumento do mandado de injunção (inciso LXXI do artigo 5º da Constituição).

Na injunção, o Poder Judiciário julga sem lei, porque a ele cabe criar a norma para o caso concreto, servindo-se, para tanto, da equidade como critério de julgamento. Por isso é que a natureza jurídica do provimento pretendido deve ter plena eficácia, tendo caráter constitutivo-mandamental: trata-se de uma decisão que deve viabilizar o exercício do direito reclamado e ordenar de que modo esse exercício deve dar-se.

Colhe-se a lição do ministro Carlos Velloso no Mandado de Injunção nº 95: “Prosseguindo no julgamento, faço o que, segundo penso, a Constituição quer que eu faça: para o caso concreto elaboro a norma a ser observada, nos seguintes termos, o aviso prévio será de dez dias por ano de serviço ou fração superior a seis meses, observado o mínimo de 30 dias (C.F, art. 7º, XXI)”. E: “Obtida a norma – e é isto que o impetrante procura obter no mandado de injunção –, retornem os autos ao Juízo Trabalhista, onde prosseguirá a reclamação trabalhista já ajuizada. No Juízo Trabalhista, o reclamante comprovará os dados fáticos que comporão a relação fatos-norma objetiva, vale dizer, os fatos sobre os quais a norma obtida incidirá. Dessa incidência, poderá surgir o direito subjetivo perseguido, sendo tal, decisão do Juízo Trabalhista.”

Desta forma, no dia 22 de junho de 2011 o Supremo reconheceu esta mora legislativa e decidiu por julgar procedentes os mandados de injunção dos trabalhadores da Vale. Todavia, o próprio relator, ministro Gilmar Mendes, não soube ao certo qual será a norma a ser criada para o caso concreto, sendo que várias propostas foram levantadas, incluindo aquela contida no MI 95 supracitado.

Este advogado apontou uma simples solução de um dia por mês laborado, eis que a proporcionalidade ficaria melhor ressalvada por mês do que anual ou quinquenalmente. Isto evita que trabalhadores deixem de ganhar um considerável número de dias a mais de aviso prévio por conta de poucos dias ou meses.

Em face deste impasse com relação à norma a ser criada no caso concreto, os processos estão suspensos até que o ministro relator apresente uma proposta de solução.

Agora, deverá ser elaborada uma norma que respeite a proporcionalidade do aviso prévio, a qual se tornará padrão para as próximas decisões do Supremo sobre o tema do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Mas acredito que o ponto mais relevante é que todas as propostas que forem rejeitadas no STF por violar a proporcionalidade deverão ser imediatamente descartadas no Congresso, caso contrário, se alguma delas for aprovada no Legislativo, já nascerá uma lei inconstitucional.

Assim, o Supremo, apesar de apenas criar uma norma para o caso concreto, também irá induzir o Legislativo a atuar conforme preceitua a Constituição, devendo ser observada a proporcionalidade por tempo de serviço.

Por fim, vale lembrar que todos aqueles trabalhadores que queiram fazer valer seu direito ao aviso prévio proporcional deverão entrar com um mandado de injunção no Supremo até que seja criada lei sobre o tema pelo Congresso Nacional.

Esta será a única forma de garantir o direito do trabalhador, e também uma forma de pressão para que o Congresso Nacional crie finalmente uma lei sobre o aviso prévio proporcional.

* Advogado da Associação dos Empregados da Vale em Sergipe (Aerds)