05/02/2013 - 09:00

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A tributação de empresas controladas e coligadas - Maurício Faro

05/02/2013 - 09:00

A tributação de empresas controladas e coligadas - Maurício Faro

A discussão sobre a tributação dos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas é um tema de extrema relevância no cenário brasileiro, haja vista que atinge diversas empresas sediadas no Brasil que possuem investimentos em sociedades estrangeiras que caracterizem uma relação de controle e/ou coligação.
 
A referida tributação era tratada pela Lei 9.532, de 1997, que, de forma acertada, condicionou o pagamento do tributo à ocorrência de efetiva disponibilização jurídica e econômica da receita.
 
Esta sistemática sofreu profunda alteração com a edição da Medida Provisória 2.158-35, de 2001, que, em seu artigo 74, estabeleceu a tributação das empresas coligadas e controladas, quando da apuração de seus resultados, independentemente de sua disponibilização jurídica e econômica.

MP estabeleceu a tributação das empresas coligadas e controladas, quando da apuração de seus resultados, independentemente de sua disponibilização jurídica e econômica
Mesmo nas hipóteses em que o pagamento ou crédito de lucro do exterior não seja distribuído em razão de decisões empresariais legítimas (opção pela formação de reservas e capitalização, aquisição ou ampliação de outros negócios), o tributo seria devido.
 
A generalidade da tributação de controlada ou coligada no Brasil, por lucro auferido no exterior por controlada ou coligada, é indicativo claro de que não se pretendeu apenas evitar elisão fiscal, mas majorar resultado da arrecadação sem considerar aspectos subjetivos e objetivos do regime tributário.
 
Diante dos prejuízos gerados às empresas pelo texto contido no artigo 74 da MP 2.158-35, muitos contribuintes suscitaram a inconstitucionalidade da norma, haja vista a violação aos princípios constitucionais da irretroatividade, anterioridade e vedação ao confisco, visto que a personalidade jurídica das coligadas e controladas é desconsiderada, propondo a tributação diretamente sobre o patrimônio.
 
Recentemente, a 3ª Turma do TRF da 3ª Região, no julgamento do processo nº 2003.61.00.000024-5/SP, sob a relatoria do desembargador federal Carlos Muta, reconheceu a arguição de inconstitucionalidade da matéria e submeteu a questão à análise do Órgão Especial do Tribunal, por entender que a regra estabelecida pelo artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 fere os artigos 153, inciso III, e 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.
 
Vale lembrar que se encontra pendente de julgamento a Adin nº 2.588, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, a qual pretende ver declarada a inconstitucionalidade do artigo 74, bem como do parágrafo 2º do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), incluído pela Lei Complementar 104, de 2001.
 
No julgamento do caso, parte dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) adotou a linha de interpretação de que o método de equivalência patrimonial (avaliação de investimentos considerando o valor patrimonial proporcional) poderia ser utilizado como justificativa para se tributar o lucro antes de distribuído.
 
Sobre este aspecto, impõe-se esclarecer que o método de equivalência patrimonial não confere ao investidor direito aos lucros das pessoas jurídicas que os tenham gerado, tanto pelo fato de estes estarem sob a regência da lei estrangeira e do estatuto da sociedade que o tiver gerado, quanto pela ideia de que enquanto não distribuídos, segundo a lei e o estatuto que os regem, pertencem àquelas pessoas no exterior e somente passam para seus sócios ou acionistas no momento estabelecido na sua lei de regência.
 
Após dez anos do início do julgamento da Adin nº 2.588, o STF entendeu por bem suspender o referido julgamento, que já contava com o voto de nove ministros, e reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 611.586, interposto pela Coamo Agroindustrial Cooperativa.
 
O referido processo já foi liberado para inclusão em pauta pelo ministro relator, razão pela qual é grande a expectativa dos contribuintes por um desfecho favorável ao julgamento dos casos, sobretudo ante a patente perda de competitividade internacional das empresas brasileiras perante o mercado internacional em decorrência da sistemática atualmente vigente.
 
Maurício Faro é Mestre em Direito e conselheiro da OAB/RJ
 
Versão online da Tribuna do Advogado, edição de janeiro de 2013

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